WINDSCHEID-MUTHER
La base de la que parte Bernhard Windscheid es la de la contraposición neta entre ordenamiento jurídico romano y ordenamiento jurídico moderno (al menos alemán) y de la incompatibilidad del concepto romano de actio con el sistema del derecho vigente. Para los modernos, el derecho es el prius, la acción es el posterius; para los romanos, prius es en cambio la actio, posterius es el derecho. Para los modernos el derecho es lo que crea, la acción lo que es creado; para los romanos, valor creativo tiene en cambio la actio; el derecho es solamente consecuencia. Equiparar la actio a la acción (Klagerecht) significaría introducir en el sistema romano la concepción moderna de que la actio esté al servicio del derecho y presuponga por consiguiente la existencia de éste; y significaría, por otra parte, desnaturalizar el pensamiento jurídico moderno, que debe usar el lenguaje de los derechos, no el de las acciones. Sólo evitando estos equívocos se podría, según Windscheid, comprender el significado que tienen para nosotros, los modernos, las clasificaciones romanas de las actiones así como los principios relativos a su extinción, y sería posible explicarse las doctrinas romanas sobre la litis contestado, la sentencia, la transmisión de las actiones.
Theodor Muther dirige su polémica sobre todo contra la prioridad de la actio y se preocupa poco de la afirmada ecuación de ésta con la pretensión, de modo que su argumentación resulta defectuosa; la misma viene, además, diluida en una serie de artificios dialécticos que, en lugar de reforzarla, disminuyen su eficacia. Por otra parte, el lector queda desconcertado por el esfuerzo con que Muther intenta encuadrar rígidamente el ius honorarium en el esquema lógico de la prioridad del derecho a la actio, sin admitir ninguna graduación de matices y sin reconocer la peculiaridad de la confesión decretal de una actio o de otro medio de tutela no prometido por el Edicto.
Giovanni Pugliese
